Remarques préliminaires

Le titre du présent article contient deux expressions - « lex contractus » et « choix de la loi » - qui constituent des ingrédients si familiers et traditionnels du droit international privé qu'ils risquent de passer inaperçus ou d'être mal compris, même par des praticiens de l'arbitrage international rompus aux subtilités du droit. Le malentendu peut principalement surgir de deux sources :

(1) Pour autant que les généralisations soient possibles dans un domaine aussi complexe et confidentiel que l'arbitrage international, on peut affirmer qu'au moins une forte minorité d'arbitres internationaux manifeste non seulement une répugnance certaine - et tout à fait compréhensible - à traiter de questions de droit international privé, mais aussi - et c'est moins compréhensible - une ignorance surprenante de cette sphère du droit. Il s'agit pourtant là d'un domaine qui reste et restera - malgré les remarquables progrès de l'unification internationale dus aux travaux d'UNIDROIT, de la CNUDCI et d'autres - d'une grande importance pratique.

(2) La seconde cause de malentendu et de confusion réside dans la vogue croissante de concepts tels que la lex mercatoria et le droit transnational, ainsi que dans le succès même des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international.

L'enthousiasme suscité par la mondialisation et par l'harmonisation ou l'unification internationales du droit a presque fait oublier à certains praticiens qu'il pouvait toujours surgir des conflits de lois et que des règles impératives du droit national pouvaient encore opposer des obstacles sérieux, voire insurmontables, à la reconnaissance ou à l'exécution internationales des contrats et des sentences.

Un autre avertissement doit être formulé. Il y a dans l'arbitrage international un paradoxe curieux, qui est que la question de la loi applicable au fond du différend peut être à la fois considérée comme un problème fondamental et [Page82:] décisif et comme un point secondaire d'une importance pratique relativement mineure. Beaucoup d'affaires, si ce n'est la grande majorité, peuvent être tranchées « directement » en interprétant les termes du contrat en litige, sans référence précise à des dispositions particulières d'une loi nationale donnée. Nous savons tous que, dans de nombreux cas, les arbitres jugent inutile, et peut-être dangereux ou contre-productif, d'aborder ou d'analyser la question du droit applicable, à moins de ne pouvoir faire autrement. Il ne faudrait cependant pas croire que ce silence, dans le texte de la sentence, indique que l'arbitre ait totalement ignoré le contexte du droit international privé. Quelques-uns d'entre vous se rappelleront peut-être le conseil donné à ses compatriotes par l'homme politique français Léon Gambetta après la guerre franco-allemande de 1870, à propos de la perte de l'Alsace et de la Lorraine : « N'en parlons jamais, mais pensons-y toujours. » Un certain nombre d'arbitres internationaux feraient bien de s'en souvenir en matière de droit international privé !

Quelques généralités sur le droit international privé

Afin de comprendre dans quelles circonstances les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international peuvent éventuellement être choisis comme loi applicable à un contrat international, et de bien saisir la signification d'un tel choix, quelques généralités fondamentales sur le droit international privé doivent être rappelées.

1. Le premier point à noter est que le principe de l'autonomie de la volonté, en droit international privé, est désormais quasi universellement reconnu dans les législations nationales et dans la jurisprudence ainsi que dans des traités tels que la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

2. Cela ne signifie cependant pas que le champ et le sens précis de ce principe soient définis et compris de manière identique dans le monde entier - d'où la possibilité d'un certain nombre de problèmes d'un intérêt réel, tant sur le plan pratique que théorique. Nous en évoquerons brièvement quelques-uns.

(i) L'une des questions traditionnellement posées est de savoir si les parties sont libres de soumettre leur contrat à une série de règles de droit « neutres », autrement dit à un système n'ayant aucun lien objectif avec les circonstances de la cause. Personne, aujourd'hui, n'hésiterait à répondre par l'affirmative, sous réserve de l'examen spécifique des conséquences possibles de règles impératives d'un autre système juridique.

(ii) L'on peut ensuite se demander si l'autonomie de la volonté permet aux parties à un contrat international de choisir comme lex contractus non pas un système juridique national pris dans son ensemble, mais seulement une partie de ce système (méthode dite du « dépeçage »).

Il faut savoir, en troisième lieu, si les parties sont autorisées à choisir, plutôt qu'une ou plusieurs lois étatiques, d'autres corps de règles, par exemple d'origine privée, tels que les Principes d'UNIDROIT, ou des règles du même ordre désignées par des expressions telles que les « principes généraux du droit », le « droit transnational », la «lex mercatoria » ou autres. [Page83:]

La pratique arbitrale et judiciaire actuelle, de même que la doctrine la plus récente, suggère que la réponse à ces questions pourrait aujourd'hui être positive.

(iv) Un quatrième problème, peut-être plus controversé, est de savoir si les arbitres disposent d'autant de liberté que les parties, lorsque ces dernières n'ont pas explicitement choisi la loi régissant le contrat. Personnellement, je dirais que oui, et cela pour diverses raisons, dont le fait qu'une erreur de droit, notamment en ce qui concerne le choix de la lex contractus, n'est pas un motif valable d'annulation de la sentence arbitrale. Cette réalité risque de conduire des arbitres imprudents ou trop confiants à ne pas accorder suffisamment d'attention aux difficultés particulières du droit international privé et peut-être aussi, dans certains cas, à invoquer trop facilement les Principes d'UNIDROIT. Sous réserve bien sûr des circonstances de la cause et de l'attitude des parties quant au droit applicable, tout arbitre prudent devrait être attentif aux critiques dirigées ces dernières décennies contre des solutions non traditionnelles telles que l'application de principes généraux ou de la lex mercatoria.

Le syllogisme qui suit est un exemple bien connu de ces critiques : l'arbitre international est tenu de trancher les différends conformément à la loi (sauf s'il est spécialement autorisé à agir en qualité d'amiable compositeur) ; la lex mercatoria n'est pas une « loi » au sens usuel du terme ; la sentence arbitrale ne peut donc pas se fonder sur la lex mercatoria ou sur des principes généraux tirés d'une étude comparée privée, tels que les Principes d'UNIDROIT. Ce type de raisonnement pourrait bien apparaître aujourd'hui singulièrement daté, à la lumière de législations récentes (par exemple article 1496 du Nouveau Code de procédure civile français, ou article 187 de la loi suisse de droit international privé) ou de décisions telles que Norsolor et Valenciana.

En résumé, il ne fait plus aucun doute que les parties sont libres de soumettre leur contrat à pratiquement toutes les règles de droit qu'elles souhaitent et non uniquement à des lois nationales. Il reste à savoir si les Principes d'UNIDROIT constituent un choix valable. Dans la mesure où les Principes, pour reprendre les termes de 1994 du Conseil de direction d'UNIDROIT, « ne constituent pas un instrument contraignant » et n'ont qu'un « pouvoir de persuasion », peut-on les considérer et les appliquer comme des « règles de droit » au sens où cette expression est comprise dans le droit international privé actuel ?

Permettez-moi d'avouer, peut-être brutalement, que je vois guère l'intérêt d'un débat théorique de plus sur la question. Il ne me semble pas non plus y avoir, a priori, de grandes difficultés à répondre positivement à cette question sur le plan général.

Il peut par contre être intéressant, dans le contexte présent, d'examiner la relation entre les choix, explicites ou autres, faits par les parties en matière de lex contractus et les solutions adoptées par les arbitres. Nous adopterons pour ce faire une méthode simple et évidente, qui consiste à traiter successivement de trois types de situations, de la plus limpide à la plus problématique :

1. Les parties ont expressément choisi les Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus, dans le contrat lui-même ou au début de l'arbitrage. Ce cas est le plus simple.

2. L'arbitre peut considérer que les parties ont tacitement ou implicitement choisi les Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus. Bien que cette situation soit moins claire que la précédente, elle reste relativement simple. [Page84:]

3. En l'absence de choix explicite ou tacite de la loi par les parties, l'arbitre peut-il, ou doit-il, appliquer les Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus ? Dans ce cas, l'arbitre peut se trouver confronté à de sérieuses difficultés, comme le montre l'article de Julian Lew publié dans cette même publication 1.

1. Choix exprès

Cette situation, qui est peut-être encore relativement rare mais devrait devenir plus fréquente en pratique, appelle peu de commentaires ou d'explications. La conception actuelle de l'autonomie de la volonté des parties aux contrats internationaux que nous avons évoquée devrait suffire à expliquer que les arbitres doivent respecter tout choix exprès des Principes exprimé d'un commun accord par les parties, de même qu'ils le feraient de toute autre clause de droit applicable, d'autant plus qu'en règle générale un tel choix sera vraisemblablement bien mieux adapté à une relation contractuelle transnationale qu'une loi nationale, et sans doute plus conforme à l'égalité des parties face à l'arbitrage.

Deux remarques supplémentaires contribueront à souligner à quel point la situation analysée ici est inséparable des problèmes traditionnels du droit international privé.

Premièrement, le choix exprès des Principes en tant que lex contractus peut, dans certains cas, être source de conflits avec les règles impératives - ou avec ce que l'on appelle parfois de manière ambiguë les lois d'application immédiate ou de police - d'un pays ou d'un autre, par exemple celui de l'exécution des prestations. Des difficultés quelque peu similaires peuvent aussi surgir si les parties ont choisi comme lex contractus non pas la totalité des Principes d'UNIDROIT, mais seulement certains d'entre eux, en excluant par exemple des dispositions que les Principes eux-mêmes définissent précisément comme impératives. En ce qui concerne ces difficultés, je me contenterai de renvoyer le lecteur aux chapitres sur les contrats internationaux des traités standard sur le droit international privé.

Deuxièmement - et ce point est plus intéressant -, les Principes d'UNIDROIT sont de par leur nature même de mise au point privée de la loi, ainsi que le professeur Bonell l'a souligné dans plusieurs de ses éminents articles, un « exercice permanent et continu 2 ». En d'autres termes, ils ne peuvent être considérés comme fixes ou statiques et évoluent au contraire, ce qui les distingue des codes nationaux. Une autre de leurs particularités est que leurs dispositions ne peuvent pas toutes être considérées comme reflétant des principes et des règles universellement ou généralement acceptés.

Cela signifie-t-il qu'un choix exprès des Principes en tant que lex contractus est fondamentalement différent d'une clause type de droit applicable désignant par exemple la loi suisse ou anglaise, et moins efficace qu'une telle clause ? Nous ne pouvons donner ici qu'une brève réponse à cette question, forcément négative pour au moins une raison, qui est qu'aucun système juridique national n'a jamais été ni achevé, ni immuable ou statique. Quand la clause de droit applicable d'un contrat mentionne par exemple la loi française, ou la loi guatémaltèque, elle doit être interprétée comme désignant une loi vivante, avec ses futurs changements (d'où le problème de la possibilité ou de la validité des clauses dites «de statu quo » dans les contrats de l'Etat). De ce point de vue, une clause de droit applicable faisant référence à la lex mercatoria ou aux Principes d'UNIDROIT n'a rien de fondamentalement différent ; il n'y a donc aucune raison pour que des parties à un contrat international, dans l'exercice de l'autonomie de leur volonté, [Page85:] ne puissent pas les choisir comme lex contractus ou loi propre au contrat, malgré leur caractère évolutif.

2. Choix tacite ou implicite

Ici encore, un bref regard sur le droit international privé général des contrats peut être utile, d'autant plus que, comme tout arbitre expérimenté devrait pouvoir le confirmer, le nombre de clauses contractuelles obscures ou mal rédigées ne semble guère diminuer.

Le droit international privé comparé montre que l'attitude des juges et des arbitres en ce qui concerne l'existence ou non d'un choix tacite de la loi dans une affaire donnée peut être variable. En théorie, le choix tacite d'une loi peut être déduit d'un élément isolé ou, mieux, d'une combinaison d'éléments tels que la langue utilisée par les parties, l'emploi de termes juridiques particuliers, la monnaie dans laquelle les paiements sont libellés ou le lieu d'exécution désigné.

Il est clair qu'en l'absence de choix explicite, l'intention commune des parties en ce qui concerne la loi applicable peut souvent être déduite avec une certitude raisonnable. L'absence de termes explicites résulte fréquemment de l'incapacité des parties à s'entendre sur l'énoncé ou l'expression de leur choix, doublée du sentiment qu'il est inutile de retarder la signature définitive du contrat pour des détails de rédaction qui ne semblent avoir que peu ou pas d'importance pratique. Mais il est également vrai que certains arbitres et, peut-être plus encore, certains juges étatiques ont fait preuve dans le passé d'une assez grande audace pour trouver dans des contrats un choix tacite de la loi, alors qu'il n'en existait pas réellement.

Cette tendance est illustrée, à l'extrême, par la vieille théorie allemande du hypothetischer Parteiwille, qui n'est même pas un choix tacite présumé mais un lien objectif déguisé. Ce concept est supposé renvoyer à la loi que les parties, ou des personnes raisonnables placées dans leur situation - ce qui n'est pas exactement la même chose -, auraient choisie comme lex contractus si seulement elles avaient réfléchi à la question du droit applicable. Parler de « volonté hypothétique » des parties contractantes est à l'évidence une erreur - d'où les anciennes décisions (par exemple en Suisse) considérant à juste titre qu'il ne pouvait réellement y avoir de choix tacite de la lex contractus que si l'on pouvait montrer que deux conditions étaient simultanément remplies : (1) que les parties étaient conscientes du problème du choix du droit applicable et (2) qu'elles avaient eu l'intention commune de résoudre ce problème (conscience et volonté).

L'on peut aussi mentionner, dans ce contexte, l'article 3 de la convention de Rome de 1980 sur le droit applicable aux obligations contractuelles et l'article 116, § 2, de la loi suisse de droit international privé, qui exigent que le choix de la loi résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.

Pour les arbitres internationaux, la leçon à tirer de l'expérience générale exposée ci-dessus est que, dans la mesure où une grande prudence s'impose pour voir dans des expressions contractuelles vagues l'option tacite des parties pour un système juridique national, ils devraient a fortiori ne conclure qu'avec circonspection, en l'absence de référence explicite aux Principes d'UNIDROIT, que ces derniers ont été implicitement choisis en tant que lex contractus3. [Page86:]

3. Absence de choix

La dernière situation à examiner, et la plus intéressante, est celle où il n'existe aucun choix de la lex contractus et où le différend a des liens plus ou moins équivalents avec différents systèmes nationaux, ce qui paraît rendre inopérantes les règles de conflit traditionnelles.

Il convient tout d'abord de dire quelques mots du « choix négatif », qui illustre la difficulté parfois rencontrée à établir une distinction entre l'absence de choix et le choix tacite ou implicite. Ainsi que l'a bien observé Klaus Peter Berger 4, la notion de choix négatif « a suscité un grand scepticisme », à mon avis injustement. L'expérience pratique montre que, dans un nombre non négligeable de situations contractuelles, les parties sont en fait clairement d'accord pour exclure l'application de toute loi nationale particulière, y compris celle d'un pays tiers neutre, mais ne parviennent pas à s'entendre sur une solution satisfaisante ou une formule positive. Il y a là une variante de l'autonomie de la volonté des parties, qui revient à laisser aux arbitres la tâche périlleuse de choisir la lex contractus.

L'arbitre devrait traiter avec le même respect les choix négatifs ou positifs, que ces derniers désignent une loi nationale ou des règles ou principes transnationaux. Dans le cas d'un choix négatif - qui doit être distingué de l'absence de choix (voir ci-dessous) -, il ne fait guère de doute que la solution la plus logique et la plus appropriée, pour l'arbitre, est d'y voir une référence générale à des principes transnationaux ou à la lex mercatoria, dont les Principes d'UNIDROIT constituent une expression particulièrement pertinente et autorisée.

Dans une sentence de la CCI 5, les parties avaient simplement fait référence aux « principes élémentaires de la justice ». Une telle formule, et c'est le moins que l'on puisse dire, n'est pas très heureuse, ne serait-ce que parce qu'elle peut être interprétée par certains comme s'apparentant dangereusement à une option pour l'équité, voire à l'attribution à l'arbitre d'un rôle d'amiable compositeur. Il est intéressant de noter qu'il existe une analogie entre les choix négatifs, qui excluent toute loi nationale, et les clauses prévoyant une décision en équité, qui sont très proches de l'exclusion de lois nationales. Si les arbitres sont autorisés à agir en qualité d'amiables compositeurs, l'on peut concevoir que, dans une affaire donnée, ils consultent et même appliquent les Principes d'UNIDROIT, pour autant qu'ils considèrent que ces derniers expriment des principes équitables ou s'accordent avec eux.

Venons-en à l'absence de choix au sens strict. Si les parties n'ont manifesté aucune préférence, que ce soit expressément ou tacitement, l'approche normale ou traditionnelle consisterait, pour l'arbitre, à déterminer la loi ou les règles de droit les plus appropriées, soit par une règle de conflit, soit par la méthode dite directe. Comme indiqué, l'on supposera ici que le contrat et/ou le différend ont des liens équivalents (pas nécessairement territoriaux) avec plusieurs systèmes juridiques (nationaux). Dans ce cas, ni la notion du « lien le plus étroit » (territorial ou autre), ni la référence à des concepts abstraits tels que les principes élémentaires de la justice, la bonne foi ou l'équité ne semblent réellement utiles. Le fait est qu'il est impossible de généraliser et d'offrir des solutions universelles toutes faites : beaucoup, si ce n'est tout, dépendra des positions et des arguments adoptés par les parties et par leur conseil devant le tribunal arbitral.

Dans le souci d'éviter des réponses générales et abstraites qui pourraient être trompeuses, nous avons choisi de nous fonder sur des situations concrètes afin de voir comment les arbitres internationaux pourraient ou devraient réagir lorsque les [Page87:] conseils trouvent judicieux, pour les parties qu'ils représentent, de demander au tribunal d'appliquer les Principes d'UNIDROIT à la totalité du différend ou à certaines questions particulières. Ces cas sont examinés par Julian Lew dans cette même publication 6. A titre d'introduction, je voudrais formuler cinq brèves remarques :

(i) Le préambule des Principes, qui décrit leur objet, indique entre autres qu'ils « peuvent apporter une solution lorsqu'il est impossible d'établir la règle pertinente de la loi applicable » (souligné par nous). Le commentaire correspondant, qui traite d'abord des cas où les parties ont expressément choisi de se référer aux Principes ou à la lex mercatoria en tant que règles applicables à leur contrat, ne dit rien ou presque de l'absence de choix. Il y est cependant noté que le recours aux Principes « serait peut-être justifié », « en dernier ressort », en cas d'impossibilité d'établir la règle pertinente de la loi applicable ou de coûts disproportionnés d'une telle recherche 7.

Bien que cette hypothèse soit intéressante, elle est à l'évidence plus spécifique et limitée que ce que nous envisageons ici, à savoir l'absence de tout choix de la loi. La question suivante devrait par exemple être posée : quand il est tout à fait possible, dans une affaire donnée, d'établir la règle pertinente de la loi applicable, sans qu'elle ait été invoquée par les parties, l'arbitre peut-il, ou doit-il, avoir recours aux principes généraux ou aux Principes d'UNIDROIT (ou à certains d'entre eux) s'il estime qu'ils sont plus appropriés ou mieux adaptés à l'affaire ?

(ii) J'imagine qu'aucun arbitre n'appliquerait des règles ou des principes non invoqués par les parties sans leur offrir la possibilité d'exprimer leur point de vue sur une telle démarche. Cette remarque, qui, malgré l'ancienne maxime jura novit curia, vaut en général pour l'ensemble de la procédure arbitrale, est particulièrement importante dans le cas des principes généraux du droit ou de la lex mercatoria, car ces derniers, quels que soient leurs mérites intrinsèques, peuvent difficilement être assimilés à un instrument contraignant qui s'appliquerait d'office même sans avoir été expressément choisi ou accepté par les parties.

(iii) Afin d'éviter tout malentendu, il convient de garder à l'esprit la distinction classique en droit international privé entre le choix d'une loi ou de règles de droit applicables (qui équivaut à se soumettre à ces règles ou principes) et l'incorporation par référence dans le contrat de ces règles ou principes.

(iv) Il ne faut pas non plus oublier que l'arbitre, qu'il applique des règles ou des principes sur la base d'un choix - exprès ou tacite - ou en l'absence de tout choix, devra par ailleurs tenir compte des conséquences ou de l'effet possibles de règles impératives ou de l'ordre public.

(v) Pour plus de simplicité, les Principes ont jusqu'à présent été traités dans leur totalité, autrement dit comme s'ils constituaient un ensemble cohérent analogue à la législation d'un Etat donné. Il est tellement évident qu'il n'en est pas ainsi que cette observation pourra paraître gratuite. En pratique, il est peu probable qu'aucun conseil songe à demander que l'arbitre applique en tant que système les Principes d'UNIDROIT, la lex mercatoria, le droit transnational ou autres.

Le plus probable est que, ainsi que cela s'est déjà produit, des Principes individuels soient invoqués. Dans de nombreux cas, voire dans la plupart, il en résultera inévitablement un certain dépeçage de la lex contractus. Les arbitres auront par conséquent à déterminer les moyens d'harmoniser ou de concilier les principes généraux qu'ils jugent applicables et les autres règles pertinentes, qu'il s'agisse des dispositions du contrat, des usages du commerce international ou de certaines dispositions (non impératives) d'une ou plusieurs lois nationales.

1
Voir J.D.M. Lew, « Les Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus choisie par les parties et sans choix exprès de droit applicable : point de vue du conseil », ciaprès, pp. 89-99.

2
M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law : The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2e éd., Ardsley, NY, Transnational, 1997 à la p. 255.

3
Pour une étude des sentences toujours plus nombreuses dans lesquelles les Principes d'UNIDROIT ont été mentionnés et/ou partiellement appliqués pour divers motifs (dont tous ne sont pas convaincants), voir les stimulantes analyses de M.J. Bonell et K.P. Berger (par ex. K.P. Berger, « International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1998) 46 Am J. Comp. L. 129).

4
K.P. Berger, supra note 3 à la p. 144.

5
Sentence partielle de 1995 dans l'affaire n° 7110, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40.

6
Voir J.D.M. Lew, « Les Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus choisie par les parties et sans choix exprès de droit applicable : point de vue du conseil », ciaprès, pp. 89-99.

7
Commentaire, § 5.